António Pinto Monteiro esteve na sexta-feira na Fundação Rui Cunha a falar das particularidades da cláusula penal no Código Civil de Macau que, a seu ver, a tornam mais claro do que o de Portugal. Em causa, a figura que permite fixar, por acordo prévio das partes, as consequências do incumprimento contratual

[dropcap style≠’circle’]“E[/dropcap]ssas particularidades vão ao encontro do que defendi, em 1990, na minha tese de doutoramento. Só que as soluções que advoguei em Portugal precisam de um esforço interpretativo, enquanto em Macau o legislador exprimiu-as claramente na letra da lei. Consigo defendê-las, mas com muito mais dificuldades, embora a jurisprudência siga a interpretação que eu faço”, explicou o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra ao HM.

A primeira particularidade tem que ver desde logo com o facto de o Código Civil de Macau (CCM) consagrar expressamente duas modalidades: as partes podem fixar, por acordo, para o caso de incumprimento, uma indemnização (cláusula penal compensatória) ou sanção (cláusula penal compulsória), por oposição ao de Portugal, que apenas prevê a primeira. “Na lei portuguesa a cláusula penal está só como indemnização. Mas eu entendo que pode haver sanção ao abrigo da liberdade contratual (em que as partes têm possibilidade de fazerem o que quiserem dentro dos limites da lei)”, sustentou Pinto Monteiro. Esse princípio “justifica que haja outras espécies de cláusulas penais para além da definida”, argumentou.

António Pinto Monteiro também confrontou o regime da cláusula penal do Código Civil de Macau com o de Portugal em pontos mais específicos como os problemas do dano excedente, do cúmulo, da falta de culpa e da redução da pena, durante uma sessão que contou com casa cheia.

Relativamente ao último ponto, por exemplo, embora ambos os códigos permitam a redução da pena pelo tribunal quando a cláusula penal for manifestamente excessiva (um milhão de patacas quando o dano é dez mil, por exemplo), há diferenças. “O problema que se coloca é se o tribunal só pode intervir a pedido do devedor ou se o pode fazer oficiosamente, isto é, tomar a iniciativa durante a discussão em tribunal”, sustenta o docente. “A lei portuguesa é omissa, deixa em aberto; enquanto a de Macau diz na letra de lei a pedido do devedor, como eu entendo que deve ser”, afirmou o civilista.

Já sobre a indemnização pelo dano excedente, a posição em Macau é “inversa” à de Portugal, realçou Pinto Monteiro. “Se a cláusula penal for de 1000 patacas e o credor tiver um prejuízo de 2000, pode exigir o pagamento de 2000? Na lei portuguesa, não tem direito a fazê-lo, a menos que essa possibilidade tenha sido acautelada”, enquanto “em Macau pode, mas desde que o dano excedente seja ‘consideravelmente superior’”. Um termo que, em contrapartida, “introduz um elemento de incerteza”, tornando a norma menos feliz, indicou o docente, que também dá aulas de mestrado na Universidade de Macau e visita o território, numa base anual, desde 1994.

De fora das obras públicas

Embora seja uma figura de “enorme importância prática” e “amplamente utilizada” em todo o mundo, a generalidade dos contratos de obras públicas de Macau, por exemplo, não inclui cláusulas penais compensatórias. Este tema – recorde-se – esteve na ordem do dia em 2015 após um relatório arrasador do Comissariado de Auditoria (CA) sobre o metro ligeiro. E, no ano seguinte, chegou mesmo a ser objecto de debate na Assembleia Legislativa. Na altura, o Secretário da tutela, Raimundo do Rosário, afastou a sua introdução, defendendo que as multas, previstas no Regime Jurídico do Contrato das Empreitadas de Obras Públicas, eram suficientes para lidar com casos de incumprimento, como atrasos ou derrapagens financeiras.